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末位淘汰=违法解除【企业法税顾问】支招保护用工自主权

  许多用人单位都会设计等级绩效考核制度,希望通过考核的方式激励劳动者不断提升工作能力、不断增加工作业绩,依据考核结果对劳动者进行奖惩,这是人力资源管理中常见做法。但是现实中经常出现企业以末位淘汰制度开除员工后,被认定为违法解除劳动合同,从而支付赔偿金的情况。老板们怨声载道:难道我还不能自主选择员工,不能淘汰干得差的员工了?

末位淘汰=违法解除【企业法税顾问】支招保护用工自主权

  考核制度中,“末位淘汰”与解除劳动合同之间并不存在必然联系,解除劳动合同必须要依法进行。《中华人民共和国劳动法》第四十条对用人单位的解除权进行了明确规定,“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”此规定中并无“末位淘汰”内容。

  较多用人单位认为,“末位”等同于“不胜任工作”,经培训或调岗后仍考核为末位的,即可以依经过民主程序制定的考核制度与劳动者解除劳动关系。而事实上,“末位”并不代表“不胜任工作”。因为,末位总是存在的,不论是否胜任工作,在竞争中总会有末位的出现。因此,用人单位仅以“末位”为由解除与劳动者的劳动关系,不符合《劳动合同法》第四十条之规定,应认定为违法解除。早在《八民纪要》中就曾提出,单位以末位淘汰为理由解除劳动合同的,劳动可以以用人单位违法解除为由,请求用人单位继续履行合同或支付赔偿金。

  由此可见,简单地依据“末位淘汰”制度与劳动者解除劳动关系,存在较大法律风险。

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  1.“末位淘汰”并不违法。“淘汰”指在原岗位上的淘汰,并非仅指解除劳动关系,完全可以在不解除劳动合同的前提下,采取降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等方式达到淘汰之目的。

  2.“末位淘汰”所依据的制度、协议等要合法有效。根据劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,采用书面形式,可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益,只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定,经过了民主协商程序,可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容,就合法有效,对双方具有约束力。

  3.“末位淘汰”向“不胜任工作”的转变。末位劳动者中,确实不乏能力差、不能胜任工作的情形。如果用人单位想与其解除劳动关系,就需要举证其“不胜任工作”,而不能简单粗暴地依据“末位淘汰”结果。

  4.不胜任工作解除时,解除通知书的填写及送达。用人单位在保存了劳动者不胜任工作的相关证据后,提前30天通知或支付额外支付劳动者一个月工资后,向劳动者发送《解除劳动合同通知书》。解除通知书中要写明解除理由、解除时间等,并保证有效送达给劳动者。




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